工程造价司法鉴定中，“以鉴代审”的现象较为普遍。探其缘由，多数裁判者对该领域的专业知识鲜有掌握，较易对鉴定机构出具的意见形成依赖；而鉴定机构亦缺乏边界意识，时常超越自身权限干涉司法裁判。对此，应当对工程造价司法鉴定中法律问题与事实问题进行准确区分，明晰其适用边界，发挥裁判权的主导作用，避免以鉴定代替裁判。此外，代理人也应在工程造价鉴定中发挥积极作用，对于鉴定机构越权干涉审判时及时向裁判者提出异议，维护当事人的利益。
建设工程合同纠纷案件中，因涉及大量专业性问题，仲裁机构或人民法院在审理该类案件中，常委托鉴定机构对工程争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见。其中，涉及工程造价鉴定的约占70%的比例，其它30%约为质量和工期等鉴定，工程造价鉴定的重要性在建设工程纠纷案件中显而易见。工程造价鉴定实务中，事实问题的外观在包裹上复杂专业问题外衣的加持下，其和法律问题的区分及如何区分一直未得到法学理论界和实务界的重视，致使“以鉴代审”的现象比较普遍。故，明晰工程造价鉴定中裁判权与鉴定权的边界，尊重工程造价鉴定的独立性与公正性，避免过度干涉裁判者的认定非常必要。
一、工程造价司法鉴定中的“以鉴代审”现象
学理上而言，纯粹的“事实问题”独立于法律而存在，其产生、解决均无需法律的介入；纯粹的“法律问题”也只需通过法律规范的解释、识别或选择予以解答跟案件事实无涉。法律问题与事实问题似无区分之困难。但在工程造价领域，法律问题与事实问题的区分却是实务中面临的突出问题。
本质上讲，“以鉴代审”是鉴定机构以行使鉴定职责之名，主动或被动地侵犯了裁判者的司法裁判权，损害司法权威的行为。对此，各地方也对此现象有所警惕和规范。如重庆市建设工程造价鉴定执业指引（试行）》（重庆市建设工程造价管理协会和重庆市土木建筑学会工程造价分行于2021年12月分布）中明确指出：“以鉴代审是鉴定过程中特别要注意避免的行为，在鉴定过程中一定要清楚哪些是法律问题、哪些是专业问题。对于由于鉴定材料、合同理解等出现的认知差异，应以分析说明的形式客观阐述鉴定人意见的依据，由委托人根据相关法律和证据决定是否采信以及采信程度。”
司法实践中，“以鉴代审”具体表现为法律问题与事实问题在区分上的界限不明，常出现鉴定机构超越原有委托授权或与委托事项不一致、鉴定机构在鉴定报告中直接或间接进行当事人间的责任认定或分配等情形。
例如，鉴定机构在鉴定报告中认定双方已认质认价的材料价款中不包含保管费，直接对发包人认价的材料价格再加计3%的保管费。
再如，鉴定机构在鉴定意见中载明：由于承包人和发包人的共同原因导致了某工程的工期延误，对此承包人应承担主要责任、发包人应承担次要责任。上述情形即鉴定机构超越自身权限范围，越俎代庖式的对案件进行法律上的判断。
即便在最高院的相关案例中，将法律问题交由鉴定机构进行判断的现象依然存在。如（2020）最高法民终1131号民事判决书中，最高院在说理部分认为：“关于本案《鉴定意见书》应否作为认定案涉工程造价依据的问题……依据《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。”该案中，有关工程欠款利息及违约金的认定问题，本应属于法律认定及适用的范畴，应当交由裁判者进行具体判断，将其归入由鉴定机构评判的专业问题之中显然有违双方职权的划分。可见，在工程造价司法鉴定领域，鉴定权的肆意扩张已极大地影响了审判权的行使。
二、“以鉴代审”现象原因探析
“以鉴代审”现象为何在工程造价鉴定领域中频发不止，究其根源，主要有以下几方面。
首先，工程造价领域专业性高、案情较为复杂，裁判者在审理过程中囿于对专业领域知识的局限，在处理鉴定的问题上往往采取较为保守谨慎的态度。在专业性问题上，通常过度依赖鉴定机构，将双方提交的所有证据材料不做筛查全盘移交给鉴定机构，并将其出具的鉴定结论作为判决的唯一依据。此外，部分裁判者对鉴定意见不加详查而直接采信，成为引发错案的直接诱因。
其次，相关鉴定机构虽精通工程造价领域的专业知识，但对于法律知识却鲜有掌握，法律思维的缺失直接导致其在鉴定中无法准确区分法律问题与事实问题，十分容易在鉴定意见中“越界”，干涉裁判权的行使。不仅如此，部分鉴定机构忽略其自身客观中立立场，转而以代表发包人“造价审核”或者尽量满足鉴定申请人要求的立场来开展鉴定工作，无形中导致裁判偏离原有的轨道。
最后，在工程造价领域，由于工程技术专业问题与法律判断往往相互交织，容易出现专业问题与法律问题不好简单区分的难题。具体而言，如对结算条款、造价变更条款的理解、因果关系的判断等，并不能简单地纳入法律或事实的单一范畴。例如，当鉴定事项所依据的合同条款存在争议时，鉴定机构在提供鉴定意见时必然要对合同条款的理解与适用进行判断，该情形下，事实问题与法律问题需相互融合方能出具客观公正的鉴定意见。而对于合同条款的理解与适用并非属于鉴定机构的职权范围，此时就必然需要裁判机构与鉴定机构在案件中相互配合，明晰各自的职权。
三、“以鉴代审”现象之规避
1.明晰法律问题与事实问题的边界
避免工程造价领域中司法鉴定权对裁判权造成干扰，首要前提是将法律问题与事实问题进行准确的划分，明确各自的范围，进而为裁判权与鉴定权的行使提供指引。
在工程造价司法鉴定领域，事实问题主要指对工程造价争议中涉及的专业性问题进行判断，主要涵盖工程量计算和计价的相关问题。详言之，在工程量计算中具体包括计算工具、方式及重复计算的判断问题；计价即工程造价的价格形成过程，主要涉及定额理解与适用、清单理解与适用、变更的理解与适用及相关价格的确定等，均属于事实问题的范畴。
而与之相对，工程造价司法鉴定中的法律问题意指那些需对当事人真实意思表示进行甄别与判断、对事实真相进行还原和认定以及由此做出的法律适用、价值判断乃至利益平衡的相关事项。具体而言，包括需要进行鉴定范围的确定、鉴定依据的确定、证据三性的判断、合同争议条款的理解、鉴定材料的认定等。
2.发挥裁判者的主导作用
在工程造价司法鉴定过程中，裁判者应行使以下四种审判权：
（1）工程造价鉴定范围确定权；
（2）工程造价司法鉴定依据即计价标准或计价方法确定权；
（3）对合同约定的理解存在争议的确定权；
（4）鉴定资料的确定权。
上述权力的行使应当由裁判者独立进行。
首先，裁判者在案件中应当把握鉴定启动的主导权，对在工程造价案件中是否启动司法鉴定应作谨慎判断，当查明的案情满足下列情形时，应当不予启动工程造价鉴定：双方已协商一致达成合意、自认与确认、固定总价无变更、通过已有证据可直接计算、默示条款的适用、审价报告、结算报告等。
其次，对于鉴定机构自作主张，自行对案涉鉴定依据、合同效力、责任认定等事项进行越权认定时，应当及时提醒鉴定机构予以纠正，或对其鉴定意见不予采纳，转变鉴定意见对案件“一锤定音”的观念。
最后，在鉴定意见的采信上，裁判者应当考虑鉴定意见与鉴定事项、鉴定材料与鉴定依据、鉴定依据与鉴定理由之间是否能够相互符合、相互对应，对于鉴定结论的准确程度应有充分认识，避免不经审查而直接将鉴定意见作为裁判依据。
3.代理人也应在工程造价鉴定中发挥积极作用
虽然，在造价鉴定中对事实问题与法律问题进行区分，裁判者与鉴定机构发挥着至关重要的作用，但代理人在司法鉴定过程中仍有发挥辅助作用的空间。
首先，案件代理人应全面、准备把握《建设工程造价鉴定规范》（国家标准编号GB/T51262-2017）中的鉴定流程以及各方参与主体的权利义务，积极参与诉讼、主张权利。对于实践中“以鉴代审”现象的出现，代理人可依据《建设工程造价鉴定规范》的细化规定，引导、监督鉴定机构完善鉴定程序、规范异议处理方式，维护当事人合法权益。
其次，在鉴定活动准备阶段，对鉴定方案中的鉴定目标、鉴定标准、鉴定范围、鉴定方法、鉴定依据等进行充分论证，并对对方提出的鉴定方案充分表达观点，从方案的合理性、可操作性、现有的法律法规等角度及时发表意见，以期在鉴定的过程中，找到更有利的证据说服裁判者。
最后，代理人应当重点关注鉴定机构在对合同条款进行适用、法律法规进行解读时，是否已经经过仲裁庭或人民法院的认定程序，若鉴定机构出现单方认定等行为应及时向仲裁庭或法院提出异议，避免鉴定机构超越自身权限而损害当事人的利益。
综上所述，在工程造价领域，事实问题与法律问题如何做到准确区分影响重大，直接关系到裁判权与鉴定权的界分，应当给予足够的重视。鉴于目前“以鉴代审”现象，裁判者应发挥其主导作用，警惕鉴定机构对司法裁判进行过度干涉，在案件审理中严格把握事实问题与法律问题的边界，让鉴定意见回归其本质属性，让司法鉴定权真正服务于而非凌驾于裁判权之上，以期减少甚至消除工程造价案件中该现象的发生。
文章来源：重庆仲裁委员会/广州仲裁委员会
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